知假买假或不再受消法保护引争议 职业打假人该不该适用惩罚性赔偿
来源:法制日报—法制网 余瀛波
法制网8月7日讯 在等待了整整一个月后，这块“石头”最终还是落下。
8月5日，工商总局官网挂出《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》），向社会公开征求意见。
而在《条例》提出的70条规定中，受关注度最高者，莫过于第二条：……金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。
一言以蔽之，就是对消法的适用对象进行了界定——今后，知假买假的职业打假行为将不再受消法保护。
事实上，自7月5日，在工商总局向系统内部下发征求意见稿的消息传出后，这一话题就迅速在社会引起广泛关注，并旋即引发一场针锋相对的大讨论。
职业打假人：惩罚性赔偿非营利
俗话说：“魔高一尺，道高一丈”。在中国消费领域的魔与道之外，20年来，还有一支争议不断、“亦正亦邪”的力量，一直并存于市场监管者与经营者之间。他们，就是职业打假人。
自1995年起，王海就作为“职业打假第一人”，成为这支民间力量的旗帜人物。近些年来，虽已逐渐“隐退江湖”，但对于此次向社会公开征求意见的《条例》，还是不吐不快。
“这次很明显是针对知假买假等民间打假。”王海对《条例》这一规定并不认同，“这是在抹黑，故意把诈骗、敲诈等犯罪和打假混淆，将调包诈骗歪曲成恶意打假，诈骗怎么会是打假呢？”
在接受《法制日报》记者采访时，王海坚持认为，打假和敲诈、诈骗完全不是一回事，打假即便巨额索赔也不是敲诈，而调包属于诈骗，若以不再调包为由索取保护费则为敲诈，都涉嫌犯罪。
在王海看来，新消法规定的惩罚性赔偿是制度创新，大大降低监管成本，社会共治是趋势。
“目前全国各类市场主体已经超过八千万户，而40万工商和市场监管执法人员中，能到监管一线的有多少？绝大多数案件都是靠举报人调查取证，对于洪水般的欺诈行为而言，工商市场监管部门的执法力量显然远远不够。”王海说。
对于此次《条例》将“以营利为目”的行为排除在消法保护范围外，王海很是不解，“消费者索取惩罚性赔偿不是营利行为，惩罚性赔偿的性质是民事赔偿，不是经营利润。”
王海认为，消法的立法目的是保护消费者权益，消费者和经营者是相区分的概念，非生产经营需要的购买、使用商品和接受服务都是消费者的消费行为。“是否以营利为目的的客观审查标准是，是否再生产、销售，第二条的这项规定有画蛇添足之嫌。”他说。
而生活消费需要，是区别于生产经营需要的概念，知假买假索取惩罚性赔偿，是保护消费者权益的制度创新，不是生产经营。“第二条应该写明‘知假买假’受本法保护，最高法的司法解释，正是基于这一原则制定的。”王海说。
职业索赔人举报量年均增364%
王海所说的最高法司法解释，全称是《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》。
从2014年3月15日起施行的该司法解释，明确了“知假买假”可受法律保护。其第3条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”
对此，最高法时任新闻发言人孙军工在解读时曾说，这意味着“知假买假”行为将不影响消费者维护自身权益。通常情况下的购物者应当认定为消费者，可以主张惩罚性赔偿。确认其具有消费者主体资格，对于打击无良商家，维护消费者权益具有积极意义，有利于净化食品、药品市场环境。
值得注意的是，在此项《规定》出台前，我国法律对于“知假买假”并无明确规定。而这一司法解释，无疑给了近些年来不断壮大的民间职业打假群体一柄“尚方宝剑”。
近三年来，全国新增多少此类消费维权诉讼案件？目前尚无确切统计。但一些基层法院的数据已经显示，这种职业打假的投诉、诉讼事件确实在呈倍增趋势。
以北京朝阳法院为例。据媒体报道，在2014年3月15日新消法实施后，朝阳法院当年受理涉消费者买卖合同纠纷案496件，较上年的受理量，增长了10.3倍，其中网购纠纷增长了4倍，大部分的功劳都源自“知假买假”的特殊消费者。
而在朝阳法院受理的这些案件中，涉及食品领域的案件达256件，占案件总数近六成。这是因为，原告依据新消法的3倍赔偿规定和食品安全法的10倍赔偿规定，可以获得惩罚性赔偿。
据媒体披露，在朝阳法院审理的几百件消费维权案件中，只有一名原告是律师，其他的均为职业打假人，其中韦某一人在朝阳法院就提起92起诉讼，大多涉及食品领域。
此外，上海市工商局12315中心近期披露的一组数据显示：3年间，共接到职业索赔人投诉举报14375件，今年前5个月的数量已经是2014年全年的9.9倍，职业索赔人的投诉举报量的年平均增速高达364%。
一些法院担心诚信体系受损伤
实事求是地说，社会上给予职业打假人的评价褒贬不一。更多的消费者把他们当作是英雄，但也有人认为他们就是在借此为己谋利。客观而论，目前的职业打假人中，确实不乏只盯宣传瑕疵、不重质量安全，只求经济利益、不重打假效果的唯利是图之辈。
比如，淘宝平台治理专家巡洋告诉《法制日报》记者，每年淘宝网面临的“恶意投诉”就多达上百万起。
“正常的权利人投诉，是全年都在进行。而发起恶意投诉的所谓‘权利人’，专门盯着行业内的顶级卖家，以及大促销这样的时间点，进行密集的品牌词投诉，以达到敲卖家‘竹杠’的目的。”巡洋说。
而从近年来的法院判例情况看，支持者有之，不支持者亦有。但今年以来，一个趋势不容忽视，即在一些地区，对职业打假人的态度，开始发生微妙的转变。
这其中最典型的例子，就是今年4月媒体曝出的重庆市高院下发了一份名为《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）的通知。
这份《解答》中首先明确，对于明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人，赋予其消费者地位并享有消费者的基本权利，对于实现消法的立法目的有积极意义。
不过，《解答》同时又指出：“明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人是消费者。但是，明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的，因有违诚信原则，人民法院不予支持。
在对待“职业打假人”的态度上，成都市温江区法院院长蒋剑鸣的观点或许具有一定的代表性。
此前在接受媒体采访时，蒋剑鸣曾这样表示：“知假买假虽然在客观上确实具有正面效果，但其行为有违诚实信用原则。不能只注意目的的有效性而不顾手段的正当性。对社会而言，有违诚实信用的知假买假索赔与假冒伪劣和欺诈行为具有同样的危害。如果选择支持知假买假者获得惩罚性赔偿，市场上的假冒伪劣和欺诈行为可能会得到一定程度的遏制，但社会诚信建设会出现偏向，社会诚信体系会受到损伤，这个损失也许更大。”
部分打假人偏离方向值得反思
对于当前这种现状，作为长期工作在消费维权事业一线的中国消法研究会副秘书长陈音江，态度相对更为客观中立。
在接受《法制日报》记者采访时，陈音江说：“我是支持职业打假的，只是有的职业打假人过于追求利益，在现实中偏离了方向，以至于社会对这个群体产生了诸多非议。”
假货就像过街老鼠，人人都会喊打。原本国家要花很多人力物力去打假，如果能动用社会力量去打假，无疑能节省社会公用资源，还能净化市场环境。”这样的好事，我们没有理由不支持。“他说。
据了解，目前不少法院的统计数据都显示，现在有关消费维权的案件每年都在呈几倍增长，特别是有关职业打假的案件大幅增长。
”维权案件大幅增多，说明消费者维权意识增强，这也是好事。但法院同时也表示担忧，因为这些案件中有80%左右是关于商品标识的，真正关注商品质量的案件却寥寥无几。“陈音江无奈表示。
陈音江分析说，早在上世纪90年代消法颁布时，我国市场经济还不是很规范，随处都可能买到假冒伪劣产品，老百姓对这些假货深恶痛绝。大家一听说有个王海出来打假索赔，都觉得十分解气，甚至把王海称为打假英雄。随着市场经济的发展，我们的商品质量有了明显提升。
但时至今日，职业打假人已经不像以前那样容易发现假冒伪劣产品，而是主要盯着一些相对比较规范的大中型企业的商品标识等问题，而不是老百姓最痛恨的制假售假行为时，社会的期望值就会大打折扣，加上少数职业打假人采取绑架市场监管部门，甚至采用非法手段恶意敲诈企业，谋取不义之财，也给社会抹黑了职业打假人这个队伍。
“现在为什么社会上那么多人反对职业打假，我觉得确实值得反思，尤其是值得职业打假人反思。”陈音江说。
按照规定，此次《条例》征求意见反馈截止时间为2016年9月5日。职业打假人的未来将向何处去？一个月后见分晓。
观点交锋
“知假买假，你怎么看？”针对是否应将职业打假人排除在消法保护范畴外，目前在法学界，观点并不统一，甚至截然相反、激烈碰撞。不过，正所谓“理越辩越清”，一场适时的法辩，也刚好可以有助于我们厘清思路，以不同视角客观审视职业打假人这一特殊群体。就这一话题，本报特选取具有一定代表性的两位学者的观点，以飨读者。
以是否营利而否定，工商总局应慎重
在接受《法制日报》记者采访时，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新教授直言，“我理解，消法实施条例第二条，意在规定消费者的范围，但是会涉及到对职业打假者不得请求惩罚性赔偿金的法律适用问题。这个问题比较大，应当慎重考虑。”
杨立新指出，首先，职业打假者历来不被视为消费者，但是他们的打假索赔，一般会受到法院的支持，最高法院的司法解释中也有这样的规定。
其次，职业打假者只要不是进行消费欺诈，他们的打假活动，对社会的整体效果是有益的。否定职业打假的合法性，受益最大的群体，就是制假者、销假者，会使假冒伪劣商品继续泛滥，对社会不利。
再次，真正要限制的，是借用打假的名义，对守法的经营者进行敲诈、欺诈。这些行为，使无辜的经营者被敲诈勒索，受到损害，却不敢反抗，息事宁人，这才是最可怕的。对这样的行为，要依法进行惩罚。
最后，消费者权益保护法修订时，法律委员会在最后讨论，以及全国人大常委会通过该法的修正案时，都一致认为，尽管惩罚性赔偿责任会被利用，但是只要是假货，就应当适用惩罚性赔偿责任，而非一律否定职业打假者的社会效果。
“事实上，在当今社会，排除法人、社会团体为消费者，是有道理的，但是，对于自然人的消费者身份，很难以是否营利而予以否定。目前在网络购物领域，怎样确定他是不是以营利为目的呢？”
“所以，建议国家工商总局在这个问题上要谨慎，特别是‘不适用本条例’的说法，也有与消法相冲突之嫌。”杨立新说。
用消法保护知假买假，是适用错了法律
中国政法大学副教授朱巍认为，职业索赔是否适用消法保护，确实值得商榷。
“现在知假买假最多的都是所谓的职业打假人，知假买假实际上已经发展为一个产业，有人以此为业，甚至成立了专门的公司，以此开展业务，虽然其形式上可能是以个人的名义提出索赔要求，但实质是企业的经营行为。”他说。
当知假买假发展为一个职业甚至一个产业后，就有违消法的立法本意了。因为消法的立法本意和立法目的，是为了保护在市场上处于弱势地位的消费者的利益。而职业化的知假买假行为，虽然其客观上确实有净化市场，打击假冒伪劣的作用，国家也应该鼓励，但不应该依据消法进行鼓励。
“因为这一行为目的不是为了生活消费，而是为了获得赔偿，实际上是一种经营行为。消法是否还应该将他们纳入保护，这是值得商榷的。”朱巍说。
朱巍指出，发动群众参与打击假冒伪劣和欺诈行为，实现“群众参与、社会共治”，这是正确的市场治理方式。但发动群众参与市场治理并不等于就是知假买假。只能说，知假买假是激励群众参与的一种方式，且这种激励方式与消法的立法理念有冲突，用消法保护知假买假，其实是适用错了法律。
“但很显然，如果没有合理的奖励机制，就让消费者通过付出自己的时间、精力乃至财力来参与市场监督，显然是不可持续的。这就需要设计出更加合理的奖励机制。”朱巍说。
比如政府奖励的方式。朱巍建议，群众发现有人制假售假，或者存在欺诈行为，可以向相关行政监管部门举报，监管部门对制假售假者进行处罚后，从罚款中划出一定比例，作为对举报者的奖励。“这同样也起到了鼓励消费者积极参与市场治理的目的，而又不违背消法的立法本意和法治精神。”
朱巍同时建议，还可以加强个人征信体系和企业商业信誉的管理。企业被举报查实后就要扣分，扣到一定分值，产品就要下架，企业甚至就要被强制退市，直接吊销营业执照。这样的手段也可以达到警戒经营者、保护消费者的目的。
